<특별기고> 입 헹굴 물 안 준 음주 측정의 효력

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법무법인 누리 대표변호사 하만영

경찰이 운전자에게 입을 헹굴 물을 주지 않고 음주 측정을 했다면 그 결과는 위법수집증거에 해당할까? 그렇다.  
A씨는 2023년 12월 세종시에서 술을 마신 뒤 약 3㎞를 운전했다. 경찰은 “도로 한가운데 시동을 켠 차에서 운전자가 자고 있다”는 신고를 받고 출동해 A씨를 현행범으로 체포했다.
A씨는 지구대에 도착한 뒤에도 벤치에 누워 잠들어 있었다. 경찰은 A씨에게 입을 헹굴 물을 주지 않은 채 음주측정기를 입 근처에 여러 차례 가져다 대며 측정을 시도했다.
A씨가 측정에 응하겠다고 말한 뒤 누운 상태에서 기기에 숨을 불어넣자 혈중알코올농도는 0.081%로 측정됐다. 
1심은 측정 결과를 증거로 인정해 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다. "입을 헹굴 물을 주도록 한 절차는 경찰 업무 지침에 불과하다"며 "술을 마신 뒤 20분 이상 지나 측정했기 때문에 입안에 남은 알코올이 결과에 영향을 줬다고 보기도 어렵다"고 했다.
항소심도 유죄 판단을 유지했다. A씨가 음주 측정을 거부한 점도 참작됐다.
그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 형사1부는 도로교통법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 2026년 10월 1일 파기하고 사건을 대전지방법원으로 돌려보냈다(2025도16613).
대법원은 “입 헹굴 물을 제공하는 절차는 측정 결과의 정확성과 신뢰성을 확보해 국민이 부당하게 면허 정지·취소나 형사처벌을 받지 않도록 마련된 적법절차”라며 “이를 지키지 않고 얻은 측정 결과는 원칙적으로 유죄의 증거로 사용할 수 없다”고 지적했다.
그리고 “경찰은 운전자에게 물을 주고 측정 전에 입을 충분히 헹구도록 안내하거나 권하면 된다”며 “운전자가 실제로 입을 헹궈야만 하는 것은 아니지만, 운전자가 잠들어 있다는 이유로 물을 주는 절차 자체를 생략할 수는 없다”고 밝혔다.
이어서 “‘입헹굼물 제공 절차'가 경찰청 내부 지침인 교통단속처리지침에 정식으로 도입되어 공식적으로 전면 시행된 지 6년 넘게 지났을 뿐만 아니라 이 사건 시행규칙조항이 신설되어 시행된 지도 반년이 다 되어 가는 시점이었으므로, 음주운전 단속 업무를 담당하는 경찰관들은 모두 호흡조사 음주측정 전 운전자에게 입헹굼물을 제공해야 하고 그것이 매우 중요한 절차라는 것을 이미 잘 알고 있었을 것으로 보인다”고 설명했다.
따라서 이 사건 호흡조사 음주 측정 결과의 증거능력이 있다고 보고, 이를 증거로 사용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는, 형사소송법 제308조의 2가 정하는 '위법수집증거의 배제'에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판시했다(상담 문의 031-387-4925),.