<특별기고> 제사주재자는 장남이 되어야 할까?
경기헤럴드 기자 / rch2927@korea.com 입력 : 2023년 05월 22일
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법무법인 누리 대표변호사 하만영
고인의 유해와 분묘 등 제사용 재산의 소유권을 갖는 민법상 '제사주재자'는 장남일까? 아니다. 민법상 공동상속인 간 협의에 의해 정하지만, 협의가 이뤄지지 않는 경우에는 남녀를 불문하고 피상속인의 가장 가까운 직계비속 중 최연장자가 ‘제사주재자’이다.
A씨는 1993년 본처와 혼인하고 두 딸을 낳았다. 하지만 A씨는 2006년 내연녀인 B씨와 사이에서 아들을 낳았다. A씨가 2017년 사망하자 B씨는 아무런 협의 없이 A씨의 유해를 경기도 파주에 있는 추모공원 납골당에 봉안했다. 이에 A씨의 본처와 딸들은 "A씨의 유해를 돌려달라"며 소송을 냈다.
이에 1심과 2심은 모두 이들의 청구를 받아들이지 않았다. 1심은 "A씨의 장남이 제사주재자로서 유해에 대한 권리를 가지고 있고, B씨는 장남의 법정대리인으로서 그 유해를 점유·관리하고 있다"며 본처와 딸들의 청구를 모두 기각했다. 2심 역시 1심과 같은 판단을 유지했다.
그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 전원합의체는 2023년 5월 11일 사망한 A씨의 본처와 두 딸이 A씨의 내연녀인 B씨와 추모공원을 운영하는 재단법인을 상대로 낸 유해인도 소송에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고등법원으로 돌려보냈다(2018다248626).
대법원 전원합의체는 "공동상속인들 사이에 협의가 이뤄지지 않는 경우 제사주재자 결정 방법에 관한 종전 전원합의체 판결의 법리는 더 이상 조리에 부합한다고 보기 어려워 유지될 수 없다"며 "공동상속인들 사이의 협의가 이뤄지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 봐야 한다"면서 종전 전원합의체 판결을 변경했다.
그리고 재판부는 "현대 사회의 제사에서 부계혈족인 남성 중심의 가계 계승 의미는 상당 부분 퇴색했다"며 "제사용 재산의 승계에서 남성 상속인과 여성 상속인을 차별하는 것은 정당화할 만한 합리적인 이유가 없다"고 판시했다.
나아가 "장남 또는 장손자 등 남성 상속인을 우선하는 것은 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조, 개인 존엄과 양성평등에 기초한 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 정신에 합치하지 않는다"고 지적했다.
다만 재판부는 "피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자라고 하더라도 제사주재자로서 부적절한 사정이 있다"며 "종전 전원합의체 판결에서 판시한 바와 같이 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우뿐 아니라 피상속인의 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우도 포함된다"고 설명했다(상담문의 010-3175-4925). |
경기헤럴드 기자 / rch2927@korea.com 입력 : 2023년 05월 22일 
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