<특별기고>불륜 또는 위력행사와 주거침입죄

법무법인 누리 대표변호사 하만영


남편이 집을 비운 사이에 아내와 간통을 목적으로 내연관계에 있는 남자가 집에 들어갔다면, 이 남자를 주거침입죄로 처벌할 수 있을까? 없다.
A씨는 내연녀인 B씨를 만나고자 2019년 7월과 8월 사이 3차례에 걸쳐 B씨 남편이 없는 틈을 타 B씨 집을 방문했다.
주거침입 혐의로 기소된 A씨는 1심에서 징역 6개월에 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간을 선고받았다. 하지만 항소심인 울산지법 형사2부는 2020년 8월 30일 징역형 등을 선고한 1심을 취소하고 무죄를 선고했다(2020노147). 대법원전원합의체는 2021년 9월 9일 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2020도12630). 이로써 공동 주거권자인 남편의 의사에 반해 주거에 침입한 것으로 봐야한다는 기존 판례(83도685)를 변경한 것이다. 이에 대하여 이기택, 이동원 대법관의 반대의견이 있다.
재판부는 "외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다"며 "설령 A씨의 출입 목적이 피해자의 아내와 혼외 성관계를 가지는 것이어서 A씨의 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그러한 사정만으로 주거침입죄에서 정한 침입행위에 해당하지 않는다"고 판시했다.
이어 "주거침입죄의 보호법익은 '사실상 주거의 평온'으로, 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배·권리관계가 평온하게 유지되는 상태이고 주거침입죄의 구성요건적 행위인 '침입'은 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것으로, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 ‘객관적·외형적으로 드러난 행위태양’을 기준으로 판단함이 원칙"이라며 "단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 ‘주관적 사정’만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다"고 밝혔다.
한편, C씨는 아내 D씨와 부부싸움을 한 뒤 한 달여간 집을 나갔다가 자신의 부모인 E씨, F씨와 동행해 집으로 돌아왔다. C씨와 C씨의 부모는 당시 집을 보고 있던 D씨의 여동생(처제)에게 문을 열어달라고 했지만 거절하자 현관문 걸쇠를 부수고 집에 들어간 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심은 전부 유죄를 인정해 3명에게 각 벌금형을 선고했다. 하지만 2심은 C씨에 대한 공동주거침입 혐의는 무죄로 판단했다. 다만, C씨의 공동재물손괴 혐의와 E의 공동재물손괴 및 공동주거침입, F씨에 대한 공동주거침입에 대하여는 유죄로 각 판단하였다. 하지만 대법원전원합의체는 이날 C씨의 부모인 E씨, F씨의 공동주거침입혐의도 무죄취지로 판단해 원심을 파기하고 사건을 서울동부지방법원으로 돌려보냈다(2020도6085). 이에 대해 조재연, 민유숙, 이동원 대법관의 반대의견이 있다(상담문의 031-387-4923, mylaw21@hanmail.net).