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<특별기고>부동산 이중저당과 배임죄


경기헤럴드 기자 / rch2927@korea.com입력 : 2020년 06월 29일

ⓒ 경기헤럴드

법무법인 누리 대표변호사 하만영

채무자가 채권자에게 근저당권을 설정해주겠다고 약속한 뒤 이를 어기고 제3자에게 근저당권을 설정해주는 이른바 '이중저당'을 했더라도 이를 배임죄로 처벌할 수 있을까? 정답은 처벌할 수 없다.
A씨는 2016년 6월 14일 B씨로부터 18억원을 빌리면서 자신이 소유한 아파트에 4순위 근저당권을 설정해주기로 했다. 그런데 A씨는 B씨에게 근저당권을 설정해주지 않았고, 2016년 12월 15일 이 아파트를 채권최고액 12억원에 C회사에 4순위 근저당권을 설정했다. 이로 인하여 A씨는 12억원 상당의 이득을 취하고 B씨에게는 12억원 상당의 손해를 가한 혐의로 재판에 넘겨졌다. A씨는 유죄로 처벌받을까?
형법 제355조 제2항은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 경우 배임죄로 처벌하고 있다.
이에 대하여 1심은 피해자의 손해액을 4억 7500만원으로 보고 ‘배임죄’로 유죄를 인정하고 징역 1년 6월을 선고했고, 2심은 피해자의 손해액을 12억원으로 산정하여 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)’ 혐의에 대하여 유죄를 인정하여 징역 2년 6월을 선고하였다.
그러나 대법원은 전원합의체 판결에서 배임죄 성립을 부정하면서 기존 판례를 뒤집고, A씨에게 징역 2년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2020. 6. 18. 선고 2019도14340 판결).
이 사건의 쟁점은 A씨가 과연 ‘타인의 사무를 처리하는 사람’에 해당하는지 여부였다. 기존 대법원 판례는 "부동산에 관해 근저당권을 설정해 주기로 약정한 채무자는 '채권자의 사무를 처리하는 자'에 해당하므로, 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다"는 입장이었다.
재판부는 "배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 대행하는 경우처럼 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어 신임관계에 기초해 재산을 보호·관리하는 관계이어야 한다"고 밝혔다. 이어 "저당권설정계약에 따라 채무자가 채권자에게 부담하는 저당권설정의무는 채권자와의 신임관계에 기초해 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다"며 "채무자의 저당권설정의무는 계약에 따라 부담하는 자신의 의무이자 자신의 사무일 뿐"이라고 설명했다. 그러면서 "채무자가 저당권설정의무를 위반하여 담보부동산을 제3자에게 처분했더라도 배임죄가 성립될 수 없다"며 "이러한 법리는 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관해 ’양도담보설정계약‘을 체결하고, 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 부동산을 처분한 경우에도 적용된다"고 판시했다(문의 전화 031- 031-387-4923).


경기헤럴드 기자 / rch2927@korea.com입력 : 2020년 06월 29일
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